Il contratto swap è «una scommessa legalmente autorizzata». È questo uno dei più significativi passaggi riportati nella sentenza n. 3459 del 18 settembre 2013 nella quale la Corte d’appello di Milano ha condannato la Banca Cariparma a risarcire un piccolo imprenditore con il quale aveva sottoscritto derivati dal 2004. Il riferimento della Corte allo swap come «scommessa legalmente autorizzata» è un passaggio giurisprudenziale importante perché, per la prima volta nelle controversie sui derivati, i giudici si sono concentrati sulla qualificazione civilistica del contratto. In particolare, la Corte ha definito quali siano gli elementi essenziali del derivato, senza i quali è da considerarsi nullo.
La Corte statuisce che, poiché lo swap ha una causa di scommessa, deve esistere una razionalità dell’alea (cioè del rischio): per la Corte, l’alea è razionale nella misura in cui è scientificamente misurabile. Pertanto la Banca e l’investitore, già al momento della stipula dello swap, devono mettersi d’accordo su un requisito essenziale del contratto che è, appunto, la misura dell’alea (che per la Corte sono gli scenari probabilistici). Questo del tutto indipendentemente dal fatto che lo scopo dell’investitore – vero o presunto – sia la copertura di un rischio di tasso oppure sia la mera speculazione. La Corte, inoltre, chiarisce che l’alea non deve necessariamente essere uguale tra le parti ma, affinché il contratto sia valido, deve essere non soltanto nota ma previamente raffigurata all’investitore.
Fatte queste premesse, per la Corte d’appello di Milano vanno dunque indicati nel contratto al momento della conclusione il mark to market, la remunerazione dell’intermediario (che non può quindi essere "occultata" tra le condizioni del derivato) e gli scenari probabilistici. La mancata indicazione di questi tre requisiti rende nullo il contratto.
Secondo l’avv. Antonio Pinto, legale di Confconsumatori: «La sentenza è innovativa ed importante in quanto, in pratica, quasi nessun contratto di swap in circolazione indica il mark to market, né la remunerazione della banca, né gli scenari probabilistici che caratterizzano il derivato costruito dall’intermediario. Pertanto, può esser una via seria per eliminare per tanti utenti, l’incubo di contratti spesso dalle conseguenze finanziarie devastanti».
