Il Ministero dell’Interno ha concluso, nel 2003, una convenzione con la Telecom Italia per la disciplina e lo sviluppo dei servizi di telecomunicazione. In vista della sua scadenza a fine 2011, ha designato la Telecom Italia quale proprio fornitore.
Per l’assegnazione dell’appalto relativo alle comunicazioni elettroniche il Ministero ha ritenuto di poter ricorrere ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (come previsto dalla direttiva 2009/81 e dal decreto legislativo n. 163/2006 -codice dei contratti pubblici). Ai sensi del codice, la stazione appaltante può aggiudicare un contratto pubblico mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara qualora, per ragioni di natura tecnica, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato.
Il Ministero ha considerato che, per ragioni tecniche e di tutela di alcuni diritti esclusivi, la Telecom Italia fosse l’unico operatore economico in grado di eseguire l’appalto.
Ha quindi pubblicato nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea (GUUE) dapprima un avviso in cui manifestava l’intenzione di concludere con la Telecom Italia il contratto in parola e, in seguito, l’avviso di aggiudicazione dell’appalto. Il 31 dicembre 2011, le parti hanno sottoscritto un contratto.
La Fastweb ha chiesto allora al TAR Lazio che l’aggiudicazione fosse annullata e il contratto fosse dichiarato inefficace, facendo valere la direttiva 2009/81 e il decreto legislativo n. 163/2006. Il TAR ha accolto il ricorso della Fastweb e il Ministero dell’Interno e la Telecom Italia hanno proposto appello avverso tale sentenza dinanzi al Consiglio di Stato.
Con un’ordinanza dell’8 gennaio 2013 il Consiglio di Stato ha confermato l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto, in quanto il Ministero non aveva dimostrato che ricorressero le condizioni richieste per la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
Nutrendo tuttavia dubbi quanto alle conseguenze che occorre trarre da un tale annullamento per quanto riguarda gli effetti del contratto, ha chiesto alla Corte di giustizia se, qualora un appalto pubblico sia aggiudicato senza previa pubblicazione di un bando di gara pur mancando le condizioni prescritte dalla direttiva 2004/18, la direttiva 89/665 esclude che il corrispondente contratto sia dichiarato privo di effetti quando l’amministrazione abbia pubblicato nella GUUE un avviso di trasparenza preventiva e abbia rispettato il termine sospensivo minimo di dieci giorni dalla pubblicazione di tale avviso.
Nella sua sentenza odierna, la Corte ricorda che la direttiva 89/665 richiede che l’organo responsabile delle procedure di ricorso dichiari il contratto privo di effetti se l’amministrazione ha aggiudicato un appalto senza previa pubblicazione di un bando e senza che ciò fosse consentito a norma della direttiva 2004/18.
Ciò nondimeno, la direttiva 89/665 prevede un’eccezione a detta regola e consente di mantenere gli effetti del contratto, se sussistono tre condizioni:
a) l’amministrazione ritiene che l’aggiudicazione senza previa pubblicazione sia consentita;
b) se l’amministrazione ha pubblicato nella GUUE un avviso di trasparenza in cui ha manifestato l’intenzione di concludere il contratto e la motivazione chiara e inequivocabile di questa decisione;
c) se il contratto è concluso dopo lo scadere di un termine di dieci giorni dalla pubblicazione.
La Corte ricorda che i provvedimenti che possono essere presi in seguito alle procedure di ricorso dirette contro le amministrazioni sono determinati unicamente dalla direttiva. Agli Stati membri non è consentito prevedere nei rispettivi ordinamenti disposizioni relative agli effetti delle violazioni del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici.
La finalità della eccezione alla regola della privazione di effetti del contratto è di conciliare gli interessi dell’impresa lesa (che ha la possibilità di avviare un procedimento sommario precontrattuale e l’annullamento del contratto illegittimamente concluso), con quelli dell’amministrazione e dell’impresa selezionata (evitare l’incertezza giuridica che potrebbe derivare dalla privazione di effetti del contratto).
L’organo responsabile delle procedure di ricorso è tenuto a valutare se l’amministrazione ha agito con diligenza. Se constata che non sussistono le condizioni, deve allora dichiarare che il contratto è privo di effetti. Per contro, qualora rilevi che sussistono le condizioni in parola, esso è tenuto a conservare gli effetti del contratto.
La Corte dichiara quindi che:
qualora un appalto pubblico sia aggiudicato senza previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea quando ciò non era consentito, il contratto non è dichiarato privo di effetti laddove ricorrano le condizioni poste dal diritto UE, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare.
Non sono emersi elementi atti a inficiare la validità di detta regola.
Hanno presentato osservazioni il governo italiano, austriaco e polacco.
