L’Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani s.p.a., quale capogruppo di una costituenda associazione temporanea di imprese, è stata esclusa da una gara d’appalto pubblico indetta nel 2013 dalla Provincia autonoma di Bolzano per la costruzione e gestione della nuova Casa Circondariale di Bolzano.
L’esclusione è avvenuta in quanto la Mantovani non ha tempestivamente dichiarato che, nel corso della procedura, il proprio ex amministratore delegato era stato condannato con sentenza definitiva per reati fiscali e finanziari e per associazione a delinquere. Questa omissione è stata considerata una violazione del dovere di leale collaborazione con la stazione appaltante (cioè la Provincia di Bolzano). In ragione di ciò, la Mantovani è stata ritenuta non avere dimostrato la propria completa ed effettiva dissociazione dalla condotta criminosa di un soggetto che, nell’anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara, aveva rivestito proprio nella Mantovani una carica rilevante. La mancata dissociazione, nei termini ora detti, costituisce, secondo una norma del Codice degli appalti pubblici, una causa di esclusione dalla gara.
La Mantovani si è rivolta al TAR – sezione autonoma di Bolzano – per ottenere il risarcimento dei danni. Il TAR ha respinto la domanda con sentenza che è stata impugnata davanti al Consiglio di Stato, il quale ha deciso di sollevare davanti alla Corte di giustizia una questione pregiudiziale sulla compatibilità di tale norma con il diritto dell’Unione e in particolare con le direttive sugli appalti pubblici [1] e con i principii di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di parità di trattamento, di proporzionalità e di trasparenza, di divieto di aggravio del procedimento e di massima apertura alla concorrenza del mercato degli appalti pubblici, nonché di tassatività e determinatezza delle fattispecie sanzionatorie.
Il Consiglio di Stato osserva che la norma in questione attribuisce all’ente pubblico una discrezionalità di valutazione attraverso cui s’introducono, di fatto, a pena di esclusione dalla gara oneri informativi e dichiarativi relativi a vicende penali non ancora definite con sentenza irrevocabile (e, quindi, per definizione di esito incerto), non previsti dalla legge neppure in ordine ai soggetti in carica nonché oneri di dissociazione spontanea e leale collaborazione indeterminati (se non con il riferimento al concetto elastico di buona fede) quanto alla tipologia delle condotte esigibili e quanto al momento in cui esse devono essere compiute.
In data odierna, l’Avvocato generale Manuel Campos Sánchez-Bordona (Spagna) ha presentato le proprie conclusioni nel senso che il diritto dell’Unione non osta a una normativa nazionale come quella italiana di cui trattasi.
L’Avvocato generale osserva che una norma come quella italiana può ritenersi conforme a obiettivi d’interesse generale, essendo volta a garantire l’affidabilità, la diligenza, l’onestà professionale e la serietà dell’impresa che aspira a concludere un contratto con lo Stato o con un ente pubblico. Né emerge una violazione del principio di proporzionalità, atteso che la Direttiva 2004/18 concede agli Stati membri un’ampia discrezionalità nel fissare le ipotesi di esclusione facoltativa delle imprese dalla gara e considerato che appare del tutto logico che si valuti la serietà dell’impresa alla luce degli atti delittuosi eventualmente commessi da chi è responsabile della sua gestione.
L’Avvocato generale ricorda che, secondo la Direttiva 2004/18, l’esclusione di un’impresa può essere disposta non solo per la presenza di false dichiarazioni ma anche per la mancata informazione sui “criteri di selezione qualitativa”: nel caso di specie, il silenzio dell’impresa costituiva un indizio dell’assenza di dissociazione dalla condotta delittuosa dell’amministratore. L’esclusione non ne è conseguenza automatica, ma dipende da una valutazione sull’effettiva dissociazione che spetta in prima battuta all’amministrazione aggiudicatrice e, in sede di controllo giurisdizionale, al giudice nazionale.
